BOŞANMA DAVALARINDA MÜŞTEREK ÇOCUKLARIN VELAYETİ KİME VERİLİR?
- Türk hukukuna göre ; Mahkeme boşanma veya ayrılığa karar verirken, olanak bulundukça ana ve babayı dinledikten ve çocuk vesayet altında ise vasinin ve vesayet makamının düşüncesini aldıktan sonra, ana ve babanın haklarını ve çocuk ile olan kişisel ilişkilerini düzenler.
- Velayetin kullanılması kendisine verilmeyen eşin çocuk ile kişisel ilişkisinin düzenlenmesinde, çocuğun özellikle sağlık, eğitim ve ahlâk bakımından yararları esas tutulur. Bu eş, çocuğun bakım ve eğitim giderlerine gücü oranında katılmak zorundadır(TMK m. 182/1-2).Ergin olmayan çocuk, ana ve babasının velayeti altındadır. Yasal sebep olmadıkça velayet ana ve babadan alınamaz.Hâkim vasi atanmasına gerek görmedikçe, kısıtlanan ergin çocuklar da ana ve babanın velayeti altında kalırlar(TMK m. 335).
- Evlilik devam ettiği sürece ana ve baba velayeti birlikte kullanırlar. Ortak hayata son verilmiş veya ayrılık hâli gerçekleşmişse hâkim, velayeti eşlerden birine verebilir.Velayet, ana ve babadan birinin ölümü hâlinde sağ kalana, boşanmada ise çocuk kendisine bırakılan tarafa aittir"(TMK m.336).Ana ve baba evli değilse velayet anaya aittir.Ana küçük, kısıtlı veya ölmüş ya da velâyet kendisinden alınmışsa hâkim, çocuğun menfaatine göre, vasi atar veya velâyeti babaya verir(TMK m.337).
- Velayet düzenlemesi yapılırken; göz önünde tutulması gereken temel ilke, çocuğun "ÜSTÜN YARARI" (Birleşmiş Milletler Çocuk Haklarına Dair Sözleşme m, 3; Çocuk Haklarının Kullanılmasına ilişkin Avrupa Sözleşmesi m, 1; TMK m. 339/1. 343/1. 346/1; Çocuk Koruma Kanunu m. 4/b) dır. Çocuğun üstün yararını belirlerken; onun bedensel, zihinsel, ruhsal, ahlaki ve toplumsal gelişiminin sağlanması amacının gözetilmesi gereklidir. Ana ve babanın yararları; boşanmadaki kusurları, ahlaki değer yargıları, sosyal konumlan gibi durumları, çocuğun üstün yararını etkilemediği ölçüde gözönünde tutulur. Velayet düzenlemesinde; çocukla ana ve baba yararının çatışması halinde, çocuğun yararına üstünlük tanınması gereklidir. Velayet kamu düzenine ilişkin olup, re'sen araştırma ilkesi geçerlidir. Birleşmiş Milletler Çocuk Hakları Sözleşmesinin 12. maddesi ile Çocuk Haklarının Kullanılmasına İlişkin Avrupa Sözleşmesinin 3. ve 6. maddeleri, iç hukuk tarafından yeterli idrake sahip olduğu kabul edilen çocuklara, kendilerini ilgilendiren davalarda görüşlerini ifade etmeye olanak tanınmasını ve görüşlerine gereken önemin verilmesi gerektiğini öngörmektedir. Çocukların üstün yararı gerektirdiği takdirde görüşlerinin aksine karar verilmesi mümkündür. Velayet hususu, çocukları ilgilendiren konuların en başında gelir.
- Çocuğun yüksek (üstün) yararı, çocuğun uyum sağlayabileceği ve gelişimini sürdürebileceği bir velâyet ve/veya kişisel ilişki düzenlemesinde ihtiyaç duyduğu etkenlerin bileşimidir. Ayrıca çocuğun yüksek (üstün) yararına ilişkin herhangi bir sonucun çocuğun yaşına özel ilgili gelişimsel ihtiyaçları kapsaması gerekir; bu nedenle, mahkeme kararına dayanak olan kriterler ne olursa olsun velâyet değişen ihtiyaçları yansıtacak şekilde ayarlanmalıdır. Çocuğun gelişimsel ihtiyaçlarının yaşına ve ana-baba tutumuna göre değiştiği dikkate alındığında, boşanmada tek başına velâyet veya birlikte velâyet modellerinden birine üstünlük tanınmamalıdır. Bu noktada TMK md.336 f.3 hükmü şu şekilde değiştirilebilir: “Velâyet, ana ve babadan birinin ölümü halinde sağ kalana aittir. Boşanmada ise hâkim, çocuğun yüksek (üstün) yararı doğrultusunda, velâyetin ana ve baba tarafından birlikte veya ana ya da baba tarafından tek başına kullanılmasına karar verebilir”
- Mahkemece, açıklanan özellikler yanında mümkün oldukça çocuğun alıştığı ortamın değiştirilmemesine, kardeşlerin ayrılmamasına özen gösterilmeli, velayetin verileceği taraf yanında kalmasının çocuğun bedeni, fikri, ahlaki gelişmesine engel olup olmayacağı yönünde ciddi ve inandırıcı delil olup olmadığı veya hemen meydana gelecek tehlikenin varlığının ispat edilip edilemediği ve maddi durumun iyiliğinin tek başına velayetin değiştirilmesini gerektirmeyeceği hususu da mutlaka değerlendirilmelidir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, 13.10.2010 gün ve 2010/2-501 E. 2010/492 K.; 23.11.2011 gün ve 2011/2-547 E. 2011/695 K.; 16.03.2012 gün ve 2011/2-884 E. 2012/197 K. ile 06.03.2013 gün ve 2012/2-794 E. 2013/310 K.
